Kelsen: significato della norma fondamentale. La costituzione

Hans KelsenLa dottrina pura del diritto si vale di questa norma fondamentale come di un fondamento ipotetico. Se si parte dal presupposto che tale norma sia valida, è valido anche l’ordinamento giuridico che si fonda su di essa. La norma fondamentale attribuisce all’atto del primo legislatore e di qui a tutti gli atti dell’ordinamento giuridico che poggiano su di questo, il significato del dover essere, quello specifico significato per il quale nella proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza del diritto; e la proposizione giuridica è la forma tipica in cui deve necessariamente presentarsi tutto il materiale del diritto positivo. Nella norma fondamentale, in ultima istanza, trova la sua base il significato normativo di tutti i fatti che costituiscono l’ordinamento giuridico. (..) L’analisi della coscienza giuridica positiva che rivela la funzione della norma fondamentale, pone in evidenza anche una particolare caratteristica del diritto, cioè che il diritto regola la sua propria produzione, in quanto una norma giuridica regola il procedimento con cui un’altra norma viene prodotta, e regola anche in grado diverso il contenuto della norma che deve essere prodotta.(..) La costruzione a gradi (Stufenbau) dell’ordinamento giuridico (e con ciò si pensa innanzi tutto all’ordinamento giuridico dello Stato singolo) può forse essere rappresentata schematicamente nel modo seguente: al di sotto del presupposto della norma fondamentale(..) il più alto grado del diritto positivo è rappresentato dalla Costituzione, dalla Costituzione nel senso materiale della parola la cui funzione essenziale consiste nel regolare gli organi e il procedimento generale della produzione giuridica, cioè della legislazione. La Costituzione può però anche determinare il contenuto delle leggi future e non è per nulla infrequente il caso che le costituzioni positive facciano ciò in modo da prescrivere o escludere certi contenuti. Nel primo caso, il più delle volte, esiste solo una promessa solenne di emanare certe leggi, dato che per ragioni tecnico-giuridiche non si può agevolmente collegare una sanzione al fatto che non si siano emanate delle leggi di un contenuto prescritto. Con maggior efficacia si possono invece impedire per mezzo della Costituzione le leggi di un contenuto determinato. L’enunciazione dei diritti fondamentali e di libertà che costituisce la parte integrante e tipica delle Costituzioni moderne non è essenzialmente altro che una di tali determinazioni negative. La garanzia costituzionale della eguaglianza dinanzi alla leggi o della libertà della persona e della coscienza non è altro che il divieto di leggi che trattino in modo disuguale i sudditi in determinati rapporti o invadano una determinata sfera di libertà. Dal punto di vista tecnico-giuridico tali divieti possono essere resi efficaci con l’attribuire la responsabilità personale per la emanazione di una legge incostituzionale a determinati organi che vi partecipano (capo si stato, ministro) o col dare la possibilità di impugnare o abrogare tali leggi. Questo in base al presupposto che la legge ordinaria non abbia la forza di derogare alla legge costituzionale che determina la sua produzione e il suo contenuto, perché quest’ultima può essere modificata o abrogata soltanto in base a condizioni che rendono ciò più difficile, come sarebbe una maggioranza qualificata, “un quorum” più elevato etc. Ciò significa che la Costituzione deve prescrivere necessariamente per la sua propria modificazione o abrogazione un procedimento più difficile, diverso dal procedimento legislativo ordinario; deve esserci necessariamente accanto alla forma legale una specifica forma costituzionale.

H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto (Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik), par. – Ed. originale Franz Deuticke, Wien,1934 – Ed. Italiana Giulio Einaudi Editore, Torino,1952 e 2000, pagg. 98 e 104-106

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1 commento
  1. Chiara Giacometti ha detto:

    Quanto mai essenziale oggi, questo fondamento costituzionale.

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