Kelsen: il concetto di diritto e l’idea di giustizia

Hans KelsenE’ difficile liberare il concetto di diritto dall’idea di giustizia, poiché entrambi vengono costantemente confusi nel pensiero politico non scientifico come pure nel linguaggio corrente, e poiché questa confusione corrisponde alla tendenza ideologica a far apparire giusto il diritto positivo. Se si identificano diritto e giustizia, se si chiama diritto soltanto un ordinamento giusto, allora un ordinamento sociale che venga presentato come diritto viene, al tempo stesso, presentato come giusto; è ciò è quanto dire che esso è moralmente giustificato. La tendenza a identificare diritto e giustizia è la tendenza a giustificare un dato ordine sociale. E’ una tendenza politica e non scientifica. Secondo questa tendenza, lo sforzo di considerare diritto e giustizia come due problemi diversi si attira il sospetto di voler respingere in pieno l’esigenza che il diritto positivo debba essere giusto. Tale esigenza è ovvia; ma ciò che in effetti significhi è un’altra questione. A ogni modo, una teoria pura del diritto non si oppone affatto all’esigenza di un diritto giusto, allorché si dichiara incompetente a rispondere alla domanda se un dato diritto sia giusto o meno, ed in che cosa consiste l’elemento essenziale della giustizia. Una teoria pura del diritto – una scienza – non può rispondere a questa domanda, perché ad essa non si può in alcun modo rispondere scientificamente.

Che cosa significa veramente che un ordinamento sociale è giusto? Significa che quest’ordinamento regola il comportamento degli uomini in modo soddisfacente per tutti, cioè in guisa che tutti vi ritrovino la loro felicità. La sete di giustizia è l’eterna sete umana di felicità. E’ la felicità che l’uomo non può trovare come individuo isolato e ricerca quindi nella società. La giustizia è la felicità sociale.

H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (General Theory of Law and State), Editore originale: Harvard University Press, Cambridge(Mass.), 1945 – Ed. italiana, Milano, ETAS, 1952-2009 – pagg. 5-6.

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